OJOS DE VIDEO TAPE

CÁMARA DE CASACIÓN Y APELACIONES EN LO PENAL, PENAL JUVENIL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS – SALA III INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS "A DETERMINAR, NN Y OTROS SOBRE 5 C - COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES O

En este caso, el Ministerio Público Fiscal había ordenado a la policía colocar una cámara oculta en un pasillo de un asentamiento de la Ciudad, que apuntaba a una vivienda en particular, bajo investigación, y captaba y registraba tanto imágenes como sonidos.

La jueza de primera instancia declaró la nulidad de ese acto y decidió la exclusión de todo el material obtenido del proceso.

La sala III de la Cámara de Apelación en lo Penal, Contravencional y de Faltas resolvió mantener la nulidad respecto del registro de sonidos, pero revocó la decisión respecto de las imágenes obtenidas.

1. El fallo de primera instancia

La jueza consideró que la medida practicada por orden del MPF era intrusiva de la intimidad y, por tanto, debió haber satisfecho los requisitos de cualquier medida de coerción. Es decir, legalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

Como la medida no está prevista en la ley procesal, el primer filtro no fue superado y, por tanto, declaró la nulidad del acto y excluyó las pruebas obtenidas (el registro audiovisual).

El párrafo más saliente de la reseña hecha en el fallo de la cámara de apelaciones, es el siguiente:

“…consideró que si bien rige el principio de amplitud probatoria (artículo 113 CPPCABA), cuando se trata de producir u obtener prueba que requiere una injerencia del Estado que puede afectar derechos de forma significativa, las normas procesales establecen reglas legales específicas para que su procedencia sea legitima acorde con los espacios de privacidad e intimidad protegidos constitucionalmente (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) y que cualquier apartamiento de dichas disposiciones legales podría afectar el principio de legalidad. En ese sentido, entendió que el Código Procesal local reguló en forma expresa las medidas de injerencias con fines probatorios, sin perjuicio de lo cual consideró que la orden de instalación de cámaras fílmicas en la vía pública y, en dirección a las inmediaciones del inmueble investigado, no tiene previsión legal expresa. A su vez, hizo notar que la ley local 5688 regula lo relativo a la legalidad de la adquisición de material audiovisual por parte del Estado y que la obtención o registro de sonidos es ilegal, lo cual ya indicaría que las grabaciones y desgrabaciones efectuadas, a partir de la instalación de las cámaras, resultan ilegales”.

2. El fallo de la Cámara

La cámara consideró que la medida no era intrusiva en cuando al registro de video, pero sí lo era en relación con los audios grabados. A partir de ahí, declaró la nulidad del registro de audio, pero no del registro de video.

El motivo por el cual declara la nulidad del registro de audio no es por su ausencia de previsión legal, sino por ausencia de una orden judicial. Es decir que entendió que una medida intrusiva podía ser aplicada sin estar prevista en la ley, pero que, en ese caso, requería una orden judicial.

Acá los párrafos más elocuentes:

“… la tesis de que la regulación legal de los medios de prueba es de carácter taxativo se contrapone con el contenido del ordenamiento procesal penal local que, de manera coherente en distintas disposiciones, establece que un hecho típico puede ser comprobado “mediante las diligencias y averiguaciones conducentes al descubrimiento de la verdad” (art. 98), a cuyo fin, además de los medios de prueba específicamente regulados, autoriza al MPF a disponer “todas las medidas que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones” (art. 100). En ese sentido, dicho cuerpo legal dispone expresamente que “los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba que no resulte contrario a los principios contemplados en este Código…” y que “los elementos de prueba solo serán admisibles cuando sean obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código” (arts. 113 y 114, CPP). De modo que “es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad…”.

“La circunstancia de que algunos procedimientos para la obtención de pruebas de naturaleza coercitiva se encuentren expresamente previstos, como el secuestro, el registro y allanamiento, la requisa personal, la intercepción de correspondencia y comunicaciones telefónicas, no implica sostener, a diferencia del criterio de la jueza de grado, que la obtención de imágenes y sonidos en la vía pública, al investigar una actividad criminal determinada, se encuentre fuera del marco de posibles medidas al alcance del MPF y sus auxiliares, más allá de que la razonabilidad, como toda injerencia estatal, deba ser evaluada de manera global en términos de necesidad y proporcionalidad a la luz de otras diligencias menos invasivas”.

“En conclusión, las normas citadas confieren legalmente al MPF las facultades para disponer o, en su caso, solicitar autorización para realizar este tipo de medidas y, en definitiva, la amplitud probatoria autoriza que las grabaciones audiovisuales puedan ser prueba de un hecho ilícito, en tanto no sean obtenidas ilegalmente ni en violación a garantías constitucionales, por lo que este primer argumento en base al cual se sostiene la resolución en crisis no puede ser homologado en esta instancia revisora”.

3. Críticas al fallo

El núcleo central del fallo está en la novedad de sostener que una medida de coerción procesal puede ser aplicada sin sustento en una norma legal. Esa conclusión a la que llega la sala III parte de un error. Digo que es un error porque no es una discrepancia de opiniones nada más. Lo que está diciendo la Sala III es que para las medidas de coerción procesal no rige el principio de legalidad. Eso podría ser cierto. Sería contrario a la jurisprudencia de la Corte Suprema (Daray y muchos otros más) y contrario a la jurisprudencia de la Corte IDH (Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"), pero no necesariamente por eso sería errado. Pero hay algo que seguro no es: una derivación del principio de libertad probatoria.

El principio de libertad probatoria es una regla de admisibilidad de prueba que establece que en el proceso penal argentino la regla es la admisión de prueba y no la exclusión (como ocurre en los procesos anglosajones en donde los jurados deciden según las intimas convicciones). No es una autorización para realizar medidas coercitivas de manera libre. Ahora bien, luego de cometer esa inferencia, la sala deja de lado el argumento insoslayable de la resolución de primera instancia de que toda medida coercitiva tiene que estar precedida por una autorización legal. Y por eso decimos que se trata de un error. Porque la sala debió haber explicado por qué considera que el principio de legalidad (en tanto reserva de ley) no aplica a las medidas de coerción, en contra de lo que dijo nuestra Corte en “Daray” y la Corte IDH en “Alvear Restrepo”. La sala, entonces, como quien no quiere ver ni oír para no tener que hacerse cargo de algo que no va a poder rebatir sin cambiar su posición, parece taparse los oídos (o los ojos) y sigue adelante. Tan es así que luego cita una norma que dice que para que los medios probatorios sean admisibles tienen que haber sido obtenidos de forma lícita (arts. 113 y 114 CPPCABA). Habría que suponer entonces, que con lícito la sala entiende alguna otra cosa que haberlos obtenido con arreglo a alguna autorización legal porque el asunto es que el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no contiene ninguna norma que habilite la colocación subrepticia de cámaras de vigilancia.

El requisito de legalidad (reserva de ley) para las medidas de coerción, no es caprichoso. Parte del criterio de proporcionalidad que impone que una medida de coerción no pueda ser más grave que una sanción. Y si para las sanciones se requiere que la ley las prevea expresamente (art. 18 y 19 de la CN y art. 9 CADH), una afectación a un derecho fundamental que se impone a una persona que, por definición, es inocente, y solo como un medio para la consecución del proceso, con más razón debe estar expresamente prevista en la ley.

Una nota de color, aunque de un color intenso, está dado porque la cámara sí declara la nulidad del registro de audio captado (punto II de la resolución). Esto es curioso. La declaración de nulidad es, normalmente, la privación de validez de un acto procesal. Si del acto procesal se obtiene un material probatorio, esa prueba debe excluirse (Charles Hermanos, entre muchos posteriores etcéteras). Sin embargo, en este caso no se declara la nulidad del acto procesal, sino una parte de la prueba obtenida a partir de ese acto.

En este caso, el acto procesal sería la colocación de las cámaras. Es un acto procesal innominado porque el código procesal penal no lo contempla. Si fuese un allanamiento, lo llamaríamos allanamiento. El hecho de que el código procesal no lo contemple es lo que lo hace ilegal, pero esa es opinión de este humilde comentarista (y entiendo que también de la Corte Suprema y de la Corte IDH) y no la de la sala III. Así que para ese tribunal no hay problema con eso. Ahora, lo que sí es un problema es considerar un acto procesal el registro de grabación, dado que esa no es una actividad (procesal), sino el producto de la actividad y mucho menos una actividad procesal escindible de la grabación del video, que la sala considera un producto válido. Porque el audio se grabó al mismo tiempo y con el mismo dispositivo que el video.

4. Reflexiones

El mayor problema de este fallo no está en lo que efectivamente resuelve, sino en lo que pretende habilitar.

Podría ser discutible en el caso concreto que haya habido una afectación a la intimidad a partir de la medida llevada a cabo. El problema es que la cámara entiende que, en caso de haber una afectación, no se requiere una ley que la autorice, sino que basta con una orden judicial.

De eso se sigue que cada juez puede inventar medidas de coerción procesal innominadas de forma —como nos gusta decir a los abogados— pretoriana. Lo que hace la cámara con esta decisión es inmolar el principio de legalidad respecto de las medidas de coerción procesal y, por tanto, habilitar la aplicación de medidas investigativas ilegítimas.