Espiar sin tocar el timbre

“INCIDENTE DE APELACIÓN EN AUTOS ´NN, NN S/ 125BIS - PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN ´”, CÁMARA DE CASACIÓN Y APELACIONES EN LO PENAL, PENAL JUVENIL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS – SALA IV

En este caso, una fiscal había solicitado la implantación de un agente revelador para que ingresara a un local en el que sospechaba que se ejercía la prostitución. La jueza de primera instancia rechazó la medida porque consideró que no estaba suficientemente fundada la razonabilidad de la petición. La Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires declaró inadmisible el recurso presentado por el Ministerio Público Fiscal, pero lo interesante del fallo es lo que dice en una especie de obiter dictum. Digo especie porque, si bien lo es, en el sentido en que dice algo que no hace al objeto de la decisión, la sala parece estar haciendo algo más que decir algo al pasar: le está señalando al Ministerio Público Fiscal que la próxima vez no le pida autorización a ningún juez.

He aquí un breve resumen apostillado.

El caso

“…el Ministerio Público Fiscal solicitó que se autorice el uso de un agente revelador con el fin de profundizar la pesquisa y delimitar los contornos de la acusación. Concretamente, requirió que el agente designado pueda ingresar al local mencionado en horario nocturno para “mantener conversaciones con las personas que allí los atiendan, tendientes a obtener información que permita dilucidar si allí se encuentran mujeres que ejercen la prostitución, si ellas son menores de edad o no, los tipos de servicios que allí se brindan y los precios que se cobran, si quienes regentean el local se quedan con parte del precio pactado y los motivos que ameritan esa retención, si se emite ticket, factura o cualquier otra documentación fiscal por las consumiciones de cualquier índole que allí se realicen, y cualquier otra información de relevancia para la investigación”

La resolución de primera instancia

“…la jueza a quo afirmó que la hipótesis acusatoria no había alcanzado el umbral probatorio que la medida de investigación pretendida exige, por comprometer la garantía que prohíbe la autoincriminación (art. 18 CN). Mencionó al respecto lo resuelto por la Corte in re ‘Quaranta’, en el que se estableció que es necesario que la autoridad judicial verifique una mínima sospecha razonable para habilitar intromisiones sobre derechos constitucionales. En tal sentido, destacó que el único elemento que sustentaba la tesis fiscal era el llamado anónimo recibido por la autoridad policial, pues lo actuado por Gendarmería Nacional había sido invalidado en su totalidad y no parcialmente. Por eso, rechazó por el momento autorizar la medida”.

Lo resolución de Cámara

“En efecto, el Ministerio Público Fiscal sostiene que el rechazo del uso de un agente revelador lo priva de la posibilidad de valerse de herramientas ‘que no sólo coadyuvarían a la obtención de prueba contundente, sino que permitiría también obtener información útil para, eventualmente, determinar la existencia de una organización criminal detrás de la explotación de ese local, que podría replicarse en otros’. Esa alegación puede ser idónea para evidenciar que la decisión cuestionada le genera un perjuicio, al impedirle llevar a cabo una diligencia útil para los fines de la investigación. Empero, en tanto el recurrente no argumenta ni comprueba la inexistencia de otras medidas para lograr el avance de la pesquisa, falla en demostrar un agravio que no pueda ser enmendado ulteriormente.

Por lo demás, se advierte que la actividad investigativa rechazada por la magistrada de grado y que la acusación insiste con llevar a cabo no reúne los requisitos para ser encuadrada dentro de la figura de ‘agente revelador’ (art. 154, inc. “b” CPP). En este sentido, nótese que no es necesario el uso de esa medida para desplegar la diligencia que consiste en el ingreso a un establecimiento de acceso público por un agente en cumplimiento de funciones de prevención, cuando su actividad se limita a recabar información sobre lo que allí sucede”.

Críticas

La resolución contiene dos aspectos: por un lado, la declaración de inadmisibilidad bajo el argumento de la falta de demostración de un agravio de imposible reparación ulterior. Por otro, una suerte de obiter dictum en el que le indica al Ministerio Público Fiscal que no requiere de orden judicial para practicar la medida que estaba solicitando.

El problema central del fallo está justamente en el obiter dictum. Es errado sostener que la introducción de un efectivo policial encubierto en un local, con el fin de mantener conversaciones con las personas que atienden el comercio para extraerles información, no requiera una orden judicial.

Más allá de si lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal es efectivamente un agente revelador en los términos del art. 154 inc. b) y no un agente encubierto en los términos del art. 154 inc. a), lo relevante para establecer si se requiere orden judicial o no, es si hay alguna afectación de derechos fundamentales.

La decisión de la sala parte de la aplicación errónea, aunque sin expresarlo, del siguiente criterio: no es una injerencia la introducción de un agente estatal en un ámbito en donde el sujeto no tiene expectativa de intimidad, por tratarse de un lugar en donde cualquier persona tiene acceso por propia voluntad del investigado. Este criterio podría extraerse de nuestra Corte Suprema de Justicia en el fallo “Fiscal c. Fernández”, en el que nuestro tribunal cita “Hoffa v. U.S.” de la Corte norteamericana, aunque más preciso sería remitirse a otra cita de ese precedente: “Lewis v. United States”, de 1966.

Lo erróneo de trasladar ese criterio a este caso está dado porque el problema central no es la intimidad de los sujetos involucrados, sino la garantía contra la autoincriminación compulsiva. Esto es así porque lo que pretende el Ministerio Público Fiscal no es únicamente el ingreso del agente encubierto al lugar para que, de manera pasiva, tome nota de lo que percibe a través de sus sentidos, como parece decir la Corte que hizo el agente encubierto de Fiscal c/ Fernández, sino que entable comunicación con posibles imputados y obtenga información que, de saber que se trata de un policía, muy probablemente no le darían.

En el caso analizado, sería de aplicación el criterio de la Corte Estadounidense en “Illinois v. Perkins”, en el que la policía introdujo a un agente encubierto en la celda de un detenido y así obtuvo, a partir de una conversación, información sobre hechos delictivos que había cometido. Sin embargo, Estados Unidos tiene un desarrollo jurisprudencial vinculado con esa regla de garantía muy diferente al de nuestra Corte. La cuestión nodal en ese caso era si el hecho de que el imputado no sepa que está hablando con un policía permite eludir las reglas “Miranda”, es decir, hacerle saber al interlocutor que puede guardar silencio y que, de no hacer, todo lo que diga podrá ser utilizado en su contra. La Corte estadounidense concluye que no, dado que “Miranda” se funda en el posible temor que podría tener la persona de guardar silencio frente al interrogatorio policial. Circunstancia que está ausente cuando no sabe que a quien tiene en frente es un agente estatal, por lo que su declaración frente a este no está sospechada de ser libre y voluntaria. En Argentina, un criterio semejante sería impensable, desde que todos los códigos procesales prohíben que el imputado sea interrogado por la policía. El CPPCABA no es la excepción (art. 96).

En este sentido, la regla del art. 154 CPPCABA parecería ser una excepción a esa regla general, pero que está rodeada de ciertos resguardos, uno de los cuales es la necesidad de una orden judicial.

Queda pendiente para un desarrollo más profundo, analizar la constitucionalidad del art. 154 a la luz de los alcances de la garantía contra la autoincriminación compulsiva. Solamente, a modo de sembrar la inquietud, en el el fallo “Rau” (339:480), de 2016, el Procurador General de la Nación, si bien consideró que en el caso no había una afectación a la garantía, sí dijo que “…no se podrá valorar aquellas pruebas obtenidas en forma subrepticia o provocada porque existiría un engaño que atenta contra el principio nemo tenetur”.

Como nota adicional, creo que hay un problema con la decisión de fondo. La declaración de inadmisibilidad no parece ser adecuada. Veamos.

El argumento por el cual considera que el Ministerio Público Fiscal fracasa en demostrar un agravio es que no acreditó la inexistencia de una medida probatoria alternativa que pueda suplir la rechazada por la jueza de primera instancia. Dicho de otro modo, la cámara le está diciendo a la fiscal que no demostró que la medida solicitada era necesaria y que, por lo tanto, su no realización le acarrea la imposibilidad de llevar adelante la investigación de manera adecuada. Reconoce, en cambio, que alegar la privación de la posibilidad de valerse de una herramienta para la obtención de pruebas conducentes sí es un agravio válido.

En primer lugar, el argumento es cuestionable desde lo formal: si la alegación del Ministerio Público acerca de la no obtención de un material probatorio determinado puede constituir un agravio de imposible reparación ulterior, la necesidad o falta de necesidad de esa medida —esto es, si la misma prueba puede ser obtenida mediante un medio distinto— no es un problema de la construcción del agravio en sí mismo, sino del fondo de la cuestión. Al tratarse de una medida de coerción procesal (con fines probatorios) la necesidad es un requisito sustancial. Esto quiere decir que la admisibilidad de una injerencia por parte del Ministerio Público Fiscal en derechos fundamentales, tales como la intimidad, debe practicarse cuando no hay una forma menos lesiva de obtener los mismos fines. En este punto habría que pensar si la sala está también dispuesta a sostener lo mismo respecto de una medida de coerción con fines cautelares, ¿sería inadmisible un recurso del fiscal contra una prisión preventiva si en el recurso no está demostrada la falta de necesidad de la medida cautelar que solicita?

En otro orden, el argumento es contradictorio con lo que la sala expresa en el obiter: que la medida solicitada no implica una injerencia. Si la medida practicada no implica una injerencia, entonces el Ministerio Público Fiscal no debía demostrar la necesidad de la medida y, por tanto, el argumento por el cual debió declararse la inadmisibilidad del recurso es la ausencia de agravio porque lo que no era necesario en verdad era el pronunciamiento judicial y no por la existencia o inexistencia de medidas alternativas.

En resumen:

La sala dice tres cosas: 1) para recurrir una medida de coerción procesal debe demostrarse la necesidad de esa medida. De lo contrario, no se demuestra un agravio. 2) Para introducir un agente encubierto o un agente revelador en un lugar de acceso público —o que opera como de acceso público— no se requiere orden judicial. 3) Un policía que oculta su identidad puede entablar conversaciones con una persona sospechada de cometer delitos y ello no afecta ningún derecho fundamental.